【以案说法】关于保证担保的四个核心问题！

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作者：高军

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【案情简介】

原告：张××

被告：龚××

原告张××借10万元给案外人成××，由被告龚××提供担保，2014年6月22日借据上载明：借款金额10万元，月利率21‰，借款期限从2014年6月22日至2014年12月21日止共180天，借款到期必须按时归还本息，如逾期按月利率27‰计算利息。由案外人成××、被告龚××分别在借款人和担保人处签字、捺指印。落款时间为2014年6月22日。

后借款人成××并没有按期还款。原告张××于2015年11月3日向法院起诉被告龚××，要求龚××还款10万元，以及自2014年6月22日起至2015年11月3日按21‰的月利率计算的利息34580元。

【案例评析】

下面，笔者结合上述案例对民间借贷担保纠纷案件中常见的几个法律实务问题作下解读，以飨广大读者。

问题一

民间借贷担保纠纷案件的主体资格

在民间借贷存在担保的情况下（即由保证人对借款提供担保的情况下），出借人（债权人）应如何列明当事人（主要是被告）来起诉呢？由于保证方式包括一般保证和连带责任保证两种，其被告的确定不尽相同，笔者在此分别阐述下，再来对本案作下分析：

1一般保证被告的确定

对之，笔者分为三种情况来阐述：第一，出借人（债权人）单独列明借款人（债务人）为被告向法院起诉；第二，出借人（债权人）将借款人（债务人）和保证人列为共同被告向法院起诉；第三，出借人（债权人）单独列明保证人为被告向法院起诉。

首先，在一般保证的情况下，出借人（债权人）可以单独列明借款人（债务人）为被告向法院起诉，是无庸置疑的，自不待言。

其次，在一般保证的情况下，出借人（债权人）也可以将借款人（债务人）和保证人列为共同被告向法院起诉。其有明确的法律依据，《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第125条规定：“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”在此，明确规定出借人（债权人）可以将借款人（债务人）和保证人列为共同被告向法院起诉。

再次，出借人（债权人）能不能单独将保证人列为被告向法院起诉呢？回答是否定的，即出借人（债权人）不能将保证人单独列为被告向法院起诉。因为：一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即其在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任（《担保法》第17条第2款）。在《担保法解释》第125条中明确规定：在判决书中应明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。如果允许出借人（债权人）单独起诉保证人的话，就驳回了保证人的先诉抗辩权，是不符合法律规定的。此外，从《担保法解释》第125条与第126条（连带责任保证的情况）的规定比较来看，在一般保证的情况下，出借人（债权人）是不能单独起诉保证人的。

但还有例外情况，《担保法》第17条第3款规定：

“有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。”

即具有上述三种情况之一的，一般保证的保证人是不享有先诉抗辩权的，出借人（债权人）可以单独起诉保证人。

2连带责任保证被告的确定

《担保法》第18条第2款规定：

“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”

在实体上，债权人可以直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

为此，《担保法解释》第126条对连带责任保证被告的确定作出了如下规定：

连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。

故，在连带责任保证的情况下，出借人（债权人）既可以单独起诉借款人（债务人），也可以将借款人（债务人）和保证人作为共同被告来起诉，还可以单独起诉保证人，即前述三种情况均可以。

3本案的分析

由于本案的保证方式为连带责任保证（具体将在下面作分析），保证人龚××承担的是连带清偿责任。故，出借人（债权人）张××可以单独将借款人（债务人）成××列为被告来起诉，也可以将借款人（债务人）成××和保证人龚××列为共同被告来起诉，还可以单独将保证人龚××列为被告来起诉。出借人（债权人）张××单独起诉保证人龚××，将其一人列为被告，是正确的，符合法律规定。

问题二

保证的方式及其确定

根据《担保法》第十六条的规定，保证的方式包括两种：

第一，一般保证：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证（《担保法》第17条第1款）。

第二，连带责任保证：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证（《担保法》第18条第1款）。

其确定方法为：首先，由当事人进行约定。即出借人（债权人）和保证人在保证合同和保证条款中明确约定为一般保证或连带责任保证的，则该保证方式为一般保证或连带责任保证。其次，没有具体约定或约定不明的，依法定。《担保法》第19条规定：

“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”故，当事人对保证方式没有具体约定或约定不明的，则一律认定为连带责任保证，按连带责任保证方式来处理。

本案中的借据并没有具体约定保证方式，只能适用法律规定，即《担保法》第19条的规定。因此，本案的保证方式为连带责任保证方式，保证人应对借款承担连带清偿责任。

问题三

保证期限的确定

《担保法》第26条规定：

“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和上述规定的六个月保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”

根据上述规定，保证期间有约定的，从约定；无约定的，适用法律规定，即为自主债务履行期届满之日起6个月。

对上述“主债务履行期”的确定，当事人有具体约定的，适用约定；没有具体约定的，则为债权人要求债务人履行义务的宽限期。

本案中的借据对保证期间没有进行约定，但对主债务履行期进行了约定，为2014年6月22日至2014年12月21日止共180天。故，出借人（债权人）张××应自2014年12月21日之日起6个月内要求保证人龚××承担保证责任，否则保证人龚××免除保证责任。而出借人（债权人）张××不能提供证据来证明在2014年12月21日至2015年6月21日期间内要求保证人龚××承担保证责任，其在2015年11月3日向法院起诉，显然已超过了6个月的保证期间，保证人龚××不再承担保证责任。后原告张××撤回起诉。

问题引申：如果出借人（债权人）张××在2014年12月21日至2015年6月21日之6个月期间内要求保证人龚××承担保证责任的，保证人龚××也享有保证合同诉讼时效的抗辩权。由于龚××承担的是连带责任保证。故，张××在上述保证期间届满前已要求龚××承担保证责任的，则其应自此时之日起2年（诉讼时效）内主张权利，要求龚××对借款承担清偿责任，否则龚××享有时效抗辩权，对借款不再承担清偿责任。

问题四

利息（利率）的问题

对这个问题的规定，1991年的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》与2015年的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（自2015年9月1日起施行）不一样，前者规定为：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。而后者则规定为：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。

也就是说，现在对利率统一规定为24％/年；以前，会随银行贷款利率的变化而变化。简言之，现在的利率是一固定利率；以前的利率是一浮动利率，两者是不一样的。

本案中，当事人对利率作了如下约定：借款期间内的月利率为21‰；逾期的月利率为27‰。上述利率的约定均在法定保护的范围内（不属于高利贷），受法律保护。故，2014年6月22日至2014年12月21日期间的月利率为21‰；2014年12月21日以后（不含2014年12月21日）直至还清之日止的月利率则为27‰。现在，原告张××起诉时，统一按月利率21‰来计算利息，并没有区分借期内的利率（利息）和逾期的利率（利息），是允许的（权利处分原则）。

作者：高军，江苏灜鑫律师事务所合伙人律师，中国政法大学研究生，执业领域：合同纠纷、借款担保、婚姻家庭等，微信号：18796512650。

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